LA FIANZA MERCANTIL

A partir del concepto de intermediación financiera y el desarrollo histórico de la banca, puede decirse que las operaciones propiamente bancarias son el depósito y el Crédito; es decir las operaciones bancarias básicas se derivan de su actividad original: recibir dinero que el público ahorra o invierte, y prestarlo a quien necesita dinero para actividades productivas o de consumo.

Sin embargo, a medida que la economía y la tecnología han ido simplificando los procesos de producción e intercambio de bienes, la banca también se ha ido acomodando a las nuevas necesidades de sus clientes y ha ampliado sus servicios más allá de la simple intermediación financiera. Esto dio lugar a que la banca llevará cabo funciones o actividades que nada tiene que ver con la recepción o colocación de recursos, sino que se relacionan más con la capacidad administradora de los bancos derivada de su compleja organización y estructura.

La Corte Suprema de Justicia de El Salvador, siguiendo el criterio de Sergio Rodríguez Azuero, considera que las operaciones bancarias se dividen en dos grandes Grupos:

- Las llamadas fundamentales o típicas que corresponden a la realización del negocio del crédito; y

- Las denominadas Atípicas, neutras o complementarias, que agrupan todas las demás que prestan entidades bancarias.

Las primeras a su vez se clasifican en Activas y Pasivas; y dentro de las segundas es decir las operaciones neutras o complementarias, encontramos la transferencia bancaria, el giro bancario, el mandato bancario, servicio de cajas de seguridad, el leasing; factoraje; el fideicomiso entre otros, así como también la Fianza que es el contrató que será desarrollado en el presente trabajo.

ANTECEDENTES HISTORICOS.

La Fianza ha sido concebida por los juristas y la teoría general del derecho como un medio de garantía que tiene la pretensión de ser un instrumento eficaz de protección patrimonial en beneficio del acreedor, frente a la posibilidad de sufrir un daño económico que le puede provocar el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor.

En el derecho Romano, junto al deudor emerge la figura del “adpromissor” y con la pluralidad de estos, la primera forma de garantía personal se denomina “satisdatio” formándose un compromiso de varios o diversos “adpromissores” responsables por el deudor ante el acreedor.

Estos antiguos “Adpromissores” se obligaban según las reglas, formas y procedimientos que su derecho establecía, por lo que en un principio y bajo el derecho estricto, se encontraba el “Sponsor” y el “Fideipromissor” que contrataban con el acreedor, obligándose al pago o cumplimiento de aquello a que se obligó el deudor. Estos codeudores son personalmente deudores, y responden por sí frente al acreedor, son accesorios, pues se obligan en garantía de deuda ajena y se les tiene como mandatarios del deudor principal.

Estas figuran mencionadas, aunque teniendo el mismo fin, con el tiempo evolucionan, debido a las normas tan rígidas a que estaban sujetos, y con ellos aparece una figura más definida y menos formal, que era la del “fideijussor”, que es lo que ahora conocemos como Fiador.

GENERALIDADES DEL CONTRATO DE FIANZA.

La Fianza es una garantía personal, en la que una persona se obliga como garante de otra y a favor de un tercero, de manera que su obligación accesoria complementa la obligación principal del deudor originario.

En nuestro ordenamiento, la fianza se encuentra regulada en el Artículo 2086 del Código Civil: La fianza es una garantía personal, accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.

Decimos que la Fianza es una garantía personal, porque el fiador queda respondiendo de la deuda o de la indemnización por el incumplimiento, según el caso, como deudor subsidiario, es decir que se compromete personalmente al pago de aquellas, a diferencia de lo que sucede con quien otorga una garantía real que solo se compromete la cosa sobre que recae, quedando libre de toda obligación personal.

Una característica esencial del contrato de Fianza viene dada por la circunstancia de que asume la calidad de garante de la deuda con la advertencia de que el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal. Dicha afirmación se encuentra establecida en nuestra legislación en los Artículos 2093 y 2094 del Código Civil.

En cuanto a su extensión y contenido, Vásquez del Mercado en su libro de “Contratos Mercantiles” señala que La fianza es un contrato en virtud del cual una persona se compromete frente al acreedor al cumplimiento de una obligación en caso de que el deudor no lo haga.

Por otra parte la Fianza será Mercantil cuando se realiza en masa, o sea cuando es hecha por empresas mercantiles que dentro de su giro ordinario se dedican a la prestación de tales servicios, como las compañias de seguros, fianzas y bancos.

Podemos definir al Contrato de Fianza Mercantil como aquel por cuya virtud una institución debidamente autorizada por el Gobierno y organizada para tal efecto, se obliga mediante el pago de una cantidad denominada Prima, a responder por las obligaciones de un sujeto llamado Fiado, ante un tercer acreedor (beneficiario), en los términos y bajo las condiciones pactadas, que se hacen constar en un documento denominado Póliza.

Por su parte, el código de comercio en el artículo 1539 establece que: “Es mercantil el contrato de Fianza que se constituya por empresas que, dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias”. En consecuencia, todas las fianzas que emitan los bancos o Instituciones fiduciarias deben considerarse de naturaleza mercantil, por lo tanto el banco/fiador responde solidariamente por el fiado, sin gozar del beneficio de excusión de bienes.

Es importante tomar en cuenta que el código Civil contiene la regulación supletoria del contrato de fianza, pero que la fianza civil es de naturaleza distinta a la fianza mercantil o bancaria.

Como se puede observar, la Fianza de empresa no plantea como la Fianza Civil una obligación subsidiaria, sino más bien solidaria, y con ello adquiere una nueva fisionomía, cuyos rasgos no coinciden con los de la fianza civil.

La subsidiaridad puede aceptarse ya que el fiador, que es solidariamente responsable con el deudor principal, deberá cumplir con la prestación después de que se haya hecho exigible la obligación y éste haya dado lugar a que se verifique el cumplimiento.

En la Fianza mercantil entonces, el fiador responde solidariamente por el fiado, a modo de derecho u obligación “in solidum”, sin gozar del beneficio de excusión de bienes.

Así pues, que la diferencia básica entre la Fianza Civil y mercantil es la operatividad del beneficio de excusión. El cual se concibe como el derecho concedido al fiador a fin de no ser compelido a pagar al acreedor sin que previamente se haya dirigido contra los bienes del deudor principal, cuyo embargo y venta judicial debe pedir antes de dirigirse contra el que dio la caución.

La Fianza mercantil se hace constar en Póliza y contiene los requisitos a que se refiere al artículo 1541 del Código de comercio, debiendo contener en general el lugar y fecha de expedición, nombre o denominación de la persona natural o jurídica a cuyo favor se otorgue; nombre y demás datos que identifiquen al fiado; mención de las obligaciones garantizadas y valor y circunstancias de la garantía; nombre y domicilio de la institución fiadora; y la firma autógrafa del representante legal de la Institución fiadora.

A falta de póliza, la fianza se probará por la confesión de la Institución fiadora, o por cualquier otro medio si existe un principio de prueba por escrito.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA.

A) TIPICO.

Se dice que el contrato de Fianza es típico porque se encuentra regulado expresamente por el Código Civil y Mercantil.

B) ACCESORIO.

Es accesorio porque requiere de la existencia de una obligación principal a la cual debe garantizar; en consecuencia la fianza supone necesariamente la existencia de una obligación por parte del fiador.

C) CONSENSUAL.

Porque el acuerdo de voluntades se otorga por la exteriorización verbal de la voluntad, no requiriéndose forma escrita, esto sin perjuicio que para efectos probatorios difícilmente puede ser demostrada su existencia sin que exista prueba escrita.

D) BILATERAL.

Porque las partes tienen obligaciones y derechos recíprocos, es decir, existen obligaciones tanto de la institución fiadora como el fiado.

E) ONEROSA.

Porque contiene provechos y gravámenes para ambas partes.

F) COMO CONTRATO DE ADHESION.

Se dice que es un contrato de adhesión porque las condiciones del contrato son establecidas de manera unilateral por la compañía fiadora y plasmadas en la póliza que al efecto expida.

LA FIANZA BANCARIA.

La Fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una o varias personas responden ante el acreedor por el cumplimiento de una obligación ajena a favor de este último. Por medio de la fianza pueden garantizarse el cumplimiento de cualquier clase de obligación, pura, simple, condicionada o a plazo; pueden garantizarse obligaciones futuras o cubrir sólo una parte de unas u otras. En general comprende no sólo el cumplimiento de la obligación principal sino de las accesorias, que de acuerdo con el contrato o la ley, se derivan de la misma.

Los sujetos que intervienen en esta operación son:

a) Fiador: es la persona que garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero. En el caso que nos ocupa el fiador es el banco.

b) Acreedor: La persona que acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador.

c) Deudor: es la persona cuya obligación se garantiza a favor del acreedor.

En la práctica los mayores usuarios de este tipo de servicios bancarios son las empresas que participan en licitaciones, en las que exigen fianzas de mantenimiento de oferta, de fiel cumplimiento de contrato, de buena obra. Sin embargo, también lo utilizan los proveedores de bienes y servicios, en cuyo caso también requieren fianzas para cubrir los vicios ocultos y garantizar la calidad de los servicios o la ininterrupción del suministro.

Operativamente, el banco exige a su cliente una contragarantía que cubra la contingencia que toma el banco hacia el tercero/acreedor. Generalmente es un depósito de dinero o una garantía real. En principio, el banco no cobra intereses por esta obligación contingente, sino una comisión por servicio.

En caso que el tercero/acreedor requiera el cumplimiento de la fianza, la obligación contingente se convierte automáticamente en un crédito a favor del cliente, que queda automáticamente garantizado por la caución que éste haya otorgado como contragarantía.

Para efecto de cumplimiento de las obligaciones, el banco/fiador dispone de diez días para efectuar el pago, contados a partir del requerimiento del acreedor. El código de comercio considera nulo el pacto que fije un plazo diverso (Art. 1544).

EL REAFIANZAMIENTO, COAFIANZAMIENTO Y LA CONTRAFIANZA.

CONTRATO DE REAFIANZAMIENTO.

Otra práctica común en la actividad bancaria, es que el banco se proteja mediante la contratación de una fianza con otra entidad bancaria, para el caso que se reclame el cumplimiento de su propia fianza. A esta operación el código de comercio le denomina “reafianzamiento”.

El Reafianzamiento, se utiliza de modo especial para cubrir el excedente de su margen de operación y El coafianzamiento, para el mismo propósito, o simplemente para compartir el riesgo de fianzas especialmente peligrosas o de crecido monto.

El reafianzamiento, es el contrato por el cual una institución debidamente facultada por la ley, se obliga a pagar a la institución reafianzada, en la proporción correspondiente las cantidades que ésta deba cubrir en beneficio de su fianza.

Es decir, una Institución fiadora, se obliga a pagar a otra, en la proporción que se estipule, las cantidades de¿¿Qué ésta deba cubrir al beneficiario de determinada fianza.

La institución reafianzadora está obligada a proveer de fondos a la reafianzada tan pronto como esta le comunique que ha sido requerida de pago al beneficiario de determinada fianza.

Ejemplo: “La Aseguradora Consultores S.A, que es la fiadora, se obliga a Aselcom, S.A de C.V las cantitades que ésta deba cubrir al beneficiario Lucas N, por deuda con éste con el Banco “X”.

La institución reafianzadora que pague a la fiadora, se subrogará en los derechos de ésta contra los fiados y contrafiados.

En definitiva, la reafianzadora es una especie de fiadora de la fiadora, con la diferencia de que no responde frente al acreedor principal, sino frente a la reafianzada.

CONTRATO DE CONTRAFIANZA.

La empresa exige una garantía al fiado, de que le reembolsará lo pagado en virtud de la fianza, llegado el caso. En síntesis, la fiadora responde por las obligaciones del fiado, frente al acreedor. El contrafiador responde de las mismas obligaciones frente a la fiadora, cuando ésta haya tenido que pagar la fianza.

Ejemplo: Banco Cuscatlan, S.A es el acreedor; Mateo N., el deudor; y la Aseguradora Agrícola Comercial S.A, fiadora, y ésta le exige a Mateo N, una garantía de que le reembolsará lo pagado al banco, en virtud de la fianza llegado el caso. Así las cosas, surge como contrafiadora la “Aseguradora Suiza salvadoreña, S.A.”

COAFIANZAMIENTO.

El coafianzamiento existe cuando dos o más instituciones de fianzas del país otorgan ante un beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto e igual concepto, a un mismo fiado, y que al no existir solidaridad pasiva, el beneficiario deberá exigir la responsabilidad garantizada a todas las instituciones coafianzadoras en la proporción de sus respectivos montos de garantía.

Dicho de otro modo, existe Coafianzamiento cuando varias fiadoras afianzan a un mismo deudor, frente a un mismo acreedor.

Las instituciones coafianzadoras, no gozan del beneficio de división, salvo pacto en contrario.

Ejemplo: Las compañías “Aseguradora Agrícola Comercial, S.A” y “Aseguradora Suiza salvadoreña, S.A.”, afianzan a Marcos N. por la obligación de una importante cantidad dineraria con el Banco Cuscatlan, S.A.

FORMAS DE EXTINCION DE LA FIANZA.

La fianza puede extinguirse por vía de consecuencia, cada vez que se extinga, por un medio legal la obligación principal.

Se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se conserve vigente.

Sin embargo, la extinción de la Fianza por una vía u otra puede ser total o parcial.

De acuerdo al Código Civil Art. 2131, la Fianza se extingue por los mismos medios que las demás obligaciones y además por:

a) Por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador;

b) En cuanto al acreedor que por hecho o culpa suya haya perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse;

c) Por la extinción de la obligación principal en todo o parte

d) Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto (Art. 2132);

e) Por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador, pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá (art. 2133).

f) Prescripción. En cuanto a la prescripción de las acciones que se originan por el contrato fianza mercantil, el Código de Comercio estipula que prescribirán en tres años, tanto las acciones del beneficiario contra la institución fiadora, como las de ésta contra los contrafiadores y reafianzadores.

BIBLIOGRAFIA.

- Delgado, Aquiles, Derecho Bancario Salvadoreño, El Salvador, 2007.

- Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto, Obligaciones y Contratos Mercantiles, 1° edición, editorial LIS, El Salvador, 2008.

- Oliva de la Cotera, Roberto, Derecho de Seguros y Fianzas, Aseguradora Agrícola Comercial, S.A. 2011.

- Código Civil Salvadoreño

- Código de Comercio Salvadoreño